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87号令与18号令对照谈(一)
2017-09-04 15:27  

本报记者 戎素梅

2015年3月,《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)正式施行。较之《条例》,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号,以下简称18号令)关于招标采购程序、评标方法、交易规则等方面的规定已经滞后。同时,18号令作为《条例》配套的部门规章,也需要对《条例》的相关规定进行细化补充。因此,修订18号令是大势所趋。自2013年8月启动修订工作以来,经过反复研究、修改、完善,2017年6月,18号令修订草案经财政部部长办公会议审议原则通过;7月,新的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称87号令)最终问世。

在体例上,87号令共7章88条,与18号令相比,删除36条,新增34条,修订54条。除总则和附则外,87号令按照政府采购货物服务操作流程,对招标、投标、开标评标、中标和合同以及法律责任等内容分章作了规定。

在内容上,87号令着力解决货物服务招标投标实践中的突出问题,重点围绕明确采购人主体责任、完善监管措施、降低制度性交易成本三方面内容作了修订,这与2013年全国政府采购工作会议提出的改革思路一脉相承。87号令以《政府采购法》及其实施条例等上位法的制度框架为依托,修订了18号令与上位法存在的冲突之处,并细化完善了《政府采购法》及其实施条例的有关规定,增强了制度的执行力和生命力。笔者拟参照《政府采购法》及其实施条例、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称74号令)、《政府采购评审专家管理办法》等法律规章,分章逐条梳理87号令与18号令的差异,追溯每个法条的前世今生。

第一章总则 

第一条较之18号令,87号令在立法依据中增加了《条例》。

第二条删除了“招标采购单位”这一统称和对采购代理机构的解释。87号令全文在提及采购人、采购代理机构时均采用了完整、明确的表述。

第三条调整了公开招标、邀请招标的内涵表述,强调二者的主体是采购人,而不是采购人和采购代理机构;明确邀请招标中供应商的产生方式是随机抽取,而不是随机邀请。

第四条新增内容。根据《政府采购法》第二十七条、《条例》第五条的规定,进一步明确公开招标数额标准的确定方式,规定省级人民政府可确定分别适用于本行政区域不同层级的公开招标数额标准。

第五条调整了18号令第九条的内容。新增节约能源要求,与《条例》第六条规定的政府采购政策相衔接。强调采购人在货物服务招标投标活动中落实政府采购政策的主体责任。

第六条新增内容。其第一款吸收了《财政部关于加强政府采购活动内部控制管理的指导意见》(财库〔2016〕99号)中的相关内容,补充细化了《条例》第十一条第一款中采购人应当建立政府采购内部管理制度的规定;第二款重申了《条例》第十一条第二款的有关规定,禁止采购人暗收回扣,为完善政府采购公平交易的规则奠定了基础。

第七条新增内容。明确了确定采购项目属性的责任主体、具体依据及原则,便于采购人在编制政府采购预算和计划时对照执行。

第八条 新增内容。进一步规范采购代理机构的代理行为。其第二款本着维护公平交易的原则,要求采购代理机构及其分支机构不得在所代理的项目中投标或代理投标,不得为所代理项目的投标人参加本项目提供投标咨询,尤其值得重视。

根据《规章制定程序条例》第七条第二款“法律、法规已经明确规定的内容,规章原则上不作重复规定”的要求,本章删除了18号令中的第四条(对应《政府采购法》第二十七条)、第五条(对应《政府采购法》第二十八条)、第六条(对应《政府采购法》第五条等内容)、第七条(对应《政府采购法》第十二条)、第八条(对应《政府采购法》第十条)、第十条(对应《政府采购法》第十三条)。

第二章招标 

第九条调整了18号令第十一条、第十二条的内容。进一步明确了采购人自行招标的范围,同时简化了采购人自行招标的条件要求,采购人只要有一定能力和条件、有相关专业人员即可自行组织招标。

第十条新增内容。补充细化了《条例》第十一条第一款中采购人应当科学合理确定采购需求的规定。在具体措施方面,部分吸收了中央国家机关政府采购中心在实践中的经验以及《中央国家机关2017-2018年政府集中采购目录实施方案》中的有关内容,要求采购人对采购标的的市场技术或服务水平、供应、价格等情况进行市场调查,根据调查情况、资产配置标准等确定采购需求,进行价格测算。

第十一条新增内容。从七个方面补充细化了《条例》第十五条第二款中关于采购需求的规定。

第十二条新增内容。为解决质次价高问题,本条进一步强化了采购预算管理,明确采购人经市场调查和价格测算后,可在预算内合理设定最高限价。与此同时,为鼓励投标人充分竞争,禁止设定最低限价。本条吸收了实践中部分地区的经验做法,与《招标投标法实施条例》第二十七条第三款的规定作了衔接。

第十三条调整了18号令第十七条中公开招标公告的内容,新增采购项目预算金额(设定最高限价的,还应当公开最高限价)、采购需求、公告期限、采购项目联系人姓名和电话等。

第十四条调整了18号令第十五条的内容。针对实践中邀请招标采购周期长、采用效率低的问题,进一步规范了邀请招标的程序,明确了三种产生符合资格条件供应商的方式,即发布资格预审公告征集、供应商库内选取、采购人书面推荐,再从中随机抽取3家以上的供应商。值得关注的是,这三种方式与74号令第十二条中竞争性谈判、询价采购供应商的产生方式,以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(以下简称,磋商管理办法)第六条中竞争性磋商采购供应商的产生方式类似。

为保障供应商的平等参与权和知情权,确保公平竞争、充分竞争,本条还规定了后两种方式中备选供应商的比例,要求投标邀请书同时向所有受邀请的供应商发出。

第十五条 新增内容。明确了资格预审公告的具体内容。

第十六条 对18号令第十五条中资格预审公告的公告期限、信息发布媒体作了调整,公告期限从不得少于7个工作日缩短为5个工作日。同时明确,公开招标的公告期限也是5个工作日。招标公告、资格预审公告的公告内容应以省级以上财政部门指定媒体发布的公告为准;公告期限自省级以上财政部门指定媒体最先发布公告之日起算。

第十七条新增内容。为促进充分有效的竞争,增加了对采购人、采购代理机构设置投标人资格要求的限制。

第十八条 新增内容。为进一步规范和完善招标采购程序,本条补充规定了提供招标文件、资格预审文件的期限,即自招标公告、资格预审公告发布之日起计算不得少于5个工作日。提供期限届满后,获取招标文件或者资格预审文件的潜在投标人不足3家的,可顺延提供期限并予公告。此外,为促进竞争、保障供应商的合法权益,本条第二款要求招标文件向所有通过资格预审的供应商提供。

第十九条新增内容。为维护联合体投标的合法权益,本条要求采购人或采购代理机构在招标公告、资格预审公告或投标邀请书中载明是否接受联合体投标。如未载明,则不得拒绝联合体投标。

第二十条调整了18号令第十八条关于招标文件的内容。增加了为落实政府采购政策,采购标的需满足的要求,以及投标人须提供的证明材料;投标保证金不予退还的情形;采购项目预算金额(设定最高限价的,还应公开最高限价);采购项目的服务标准、验收等要求;拟签订的合同文本;投标有效期;采购代理机构代理费用的收取标准和方式;投标人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等。将18号令中的“废标条款”改为“投标无效情形”,以兜底性条款要求采购人或采购代理机构应在招标文件中规定并标明不允许负偏离的实质性要求和条件。

第二十一条新增内容。补充规定了资格预审文件的编制要求和具体内容。为降低供应商成本,本条第二款明确,资格预审文件应免费提供。

第二十二条新增内容。为降低供应商投标成本,规定除特殊情况外,不得要求供应商提供样品。补充规定招标文件中应载明样品制作的标准和要求、是否需随样品提交相关检测报告、样品的评审方法及评审标准,规范了样品评审。明确了采购活动结束后对中标人、未中标人样品的不同处理措施。

第二十三条新增内容。明确了投标有效期的计算方式。针对实践中突出的问题,本条还明确,投标有效期内投标人撤销投标文件的,采购人或采购代理机构可以不退还投标保证金,进一步约束投标人行为。

第二十四条调整了18号令第二十三条的内容。在招标文件售价方面增加了“邮寄”成本,进一步降低供应商投标成本。

第二十五条补充完善了18号令第二十一条的内容,明确了应当修改招标文件或资格预审文件后重新招标的具体情形。

第二十六条调整了18号令第二十五条的内容。进一步明确组织现场考察或标前答疑会的时间为招标文件提供期限截止后,参与者为已获取招标文件的潜在投标人。为保障潜在投标人的知情权和平等参与权,本条第二款还要求采购人或采购代理机构应在招标文件中载明组织现场考察或标前答疑会的相关情况,或在招标文件提供期限截止后以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人。

第二十七条以《条例》第三十一条第二款为依据,补充完善了18号令第二十七条的规定,为招标采购实践提供了遵循。其第一款明确,除了招标文件外,采购人或采购代理机构还可对已发出的资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或修改,但不得改变采购标的和资格条件。澄清或修改应在原公告发布媒体上发布澄清公告。澄清或修改的内容为招标文件、资格预审文件、投标邀请书的组成部分。

为保障投标供应商的合法权益、促进公平竞争和有效竞争,本条第二款补充规定,澄清或修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或采购代理机构应在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;不足15日的,应顺延提交投标文件的截止时间(本款与《条例》第三十一条第二款的相关内容作了衔接)。第三款补充规定,澄清或修改的内容可能影响资格预审申请文件编制的,采购人或采购代理机构应在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件的潜在投标人;不足3日的,应顺延提交资格预审申请文件的截止时间。

第二十八条调整了18号令第二十六条的内容,将“开标前”修改为“投标截止时间前”。

第二十九条调整了18号令第二十四条的内容。明确除重大变故或采购任务取消情况外,采购人、采购代理机构不得擅自终止招标活动。若终止招标,采购人或采购代理机构应及时发布终止公告,以书面形式通知已获取招标文件、资格预审文件或被邀请的潜在投标人,并将项目实施情况和采购任务取消原因报告本级财政部门。此外,还应在终止采购活动后5个工作日内,退还所收取的招标文件费用、投标保证金及其孳息。

本章删除了18号令第十三条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条、二十八条。

第三章 投标 

第三十条调整了18号令第二十九条关于投标人的界定。表述上有所精简,删除了“并且符合招标文件规定资格条件”。

第三十一条新增内容。为防范串标、围标,确保竞争在不同品牌或不同生产制造商之间展开,以实现充分竞争、有效竞争,本条规定对于提供同品牌产品的不同投标人,只认定一家参加评标或只有一家投标人有中标资格。

同品牌供应商参加投标,怎么计算?《财政部办公厅关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库〔2003〕38号)指出,原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人,如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的,应当作为一个供应商计算。然而,实践中大多允许同品牌供应商参与开标活动,开标后由评标委员会进行资格性和符合性检查,若资格性和符合性检查均通过,则根据各供应商的报价判断,报价低者为有效报价。

本条吸收了实践中的经验做法,并根据采购项目的不同情形作了区分处理。第一款明确了采用最低评标价法的采购项目如何确定有效投标人。即提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的,以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标;报价相同的,由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人,招标文件未规定的采取随机抽取方式确定,其他投标无效。

第二款明确了使用综合评分法的采购项目如何确定中标人。即提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的,按一家投标人计算,评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格;评审得分相同的,由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格,招标文件未规定的采取随机抽取方式确定,其他同品牌投标人不作为中标候选人。

第三款规定的情形相对复杂,即采购项目中有多种产品打包采购,不同投标人对个别产品的投标品牌相同。此种情形在实践中较为常见,也是一线操作人员最棘手的难题之一。对此,87号令提出了“核心产品”的概念,明确若多家投标人提供的核心产品品牌相同,按前两款规定处理。同时要求采购人根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品,并在招标文件中载明。

值得注意的是,第一款情形中报价相同的供应商以及第二款情形中评审得分相同的供应商如何取舍,均由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定,招标文件未规定的随机抽取产生。因此,编制招标文件时,采购人、采购代理机构应考虑是否需要载明同品牌供应商参加投标的判定方式。

第三十二条调整了18号令第三十条的内容。将18号令第三十条第一款中的“实质性响应”修改为“明确响应”;删除了第二款。

第三十三条调整了18号令第三十一条的内容。本条第一款补充完善了18号令第三十一条第一款的规定,针对投标文件的接收,补充要求采购人或者采购代理机构如实记载投标文件的送达时间和密封情况,并向投标人出具签收回执;本条第二款规定,未按要求密封的投标文件也应拒收,删除了无效投标文件的认定。

第三十四条调整了18号令第三十二条的内容,新增补正投标文件后的密封要求。即允许投标人在投标截止时间前补正投标文件,但补充、修改的内容也应按招标文件要求密封。

第三十五条补充完善了18号令第三十三条的内容,进一步规范了分包行为,与《招标投标法》及其实施条例作了衔接。

关于分包,《政府采购法》第四十八条明确,经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。

本条进一步明确,中标项目中的非主体、非关键性工作可分包给具有相应资质条件者,但应在投标文件中载明分包承担主体,且分包承担主体不得再次分包。

《招标投标法》第三十条规定,投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。第四十八条第二款规定,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,不得再次分包。《招标投标法实施条例》第五十九条第二款也明确,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

第三十六条调整了18号令第三十五条的内容。本条第一款强调,投标人应遵循公平竞争的原则;第二款补充规定,在评标过程中发现投标人有前述情形的,评标委员会应当认定其投标无效,并书面报告本级财政部门。

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责任编辑:LIZHENG

本文来源:中国政府采购报第693期第6版

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